قرارداد مشارکت در ساخت (بخش نخست)

در این مقاله در دو بخش به نکات کاربردی و معضلات موجود در قراردادهای مشارکت در ساخت می پردازیم.

تعداد زیادی از پرونده های قضایی مربوط به اختلافات موجود میان طرفین قراردادهای مشارکت در ساخت است، به جرات می توان گفت ،مشکلات و معضلاتی که گریبان گیر طرفین چنین قراردادهایی می گردند تماما قابل پیشگیری است و بروز این مشکلات ناشی از عدم رعایت نکاتی است که خروجی این بی توجهی همانی می شود که نباید بشود.یعنی هدر رفت وقت و انرژی و بروز مشکلات عدیده مالی و نارحتی های روحی و روانی متعدد و تشکیل پرونده های قضایی و اسیری و سرگردانی در راهروهای  دادگستریها.

بسیاری از این اختلافات به دلیل استفاده ازقراردادهای متحد الشکل یا اصطلاحا تیپ است .در اینگونه قراردادهای تیپ ، موضوعات زیادی به صورت گنگ و مبهم و بعضا بدون آنکه تعیین تکلیف شده باشد وجود دارد که نظام قضایی و قضات را در رسیدگی های قضایی دچار چالش و مشکلاتی می کند که از این رهگذر ممکن است حقی از یکی از طرفین به همین جهت خواسته یا ناخواسته تضییع گردد.

در این مقاله سعی شده است بر اساس تجربه بدست آمده ناشی ازفعالیت مستمر در طول  دو دهه ،در تنظیم قراردادهای مشارکت در ساخت و حضور در دادگستری وپذیرش وکالت در پرونده های متعددِ مربوط به اختلافات قراردادهای مشارکت در ساخت و پیش فروش واحدهای در دست ساخت نکات کاربردی بیان گردد که جنبه پیشگیری و آموزشی برای خوانندگان داشته باشد و از تجارب یاد شده نهایت استفاده و بهره گرفته شود و در قراردادهایی که خوانندگان در آینده  تنظیم خواهد کرد بکارگرفته شود.

چند نکته مهم و ضروری در قرارداد مشارکت در ساخت

قبل از ورود به تشریح انواع اختلافات و بیان شیوه های پیشگیری از بروز اختلافات و اینکه در صورت بروز مشکل چه اتفاقاتی در عمل و در جریان دادرسی یا داوری روی می دهد ذکر چند نکته کلیدی نه تنها خالی از فایده نیست بلکه بسیار ضروری و مهم است:

  • تا جاییکه می توانیم قراردادهایمان را شفاف و واضح بنویسیم و از الفاظ و جملات ساده و روان که معنی و مفهوم واحدی از آن برداشت می شود استفاده کنیم.

  • حتی المقدور از الفاظ و عبارات قانونی استفاده کنیم و به معانی این الفاظ و عبارات و خروجی آنها اشراف داشته باشیم مانند توجه به معانی فسخ و باطل شدن قرارداد و یا انفساخ ومنفسخ شدن قرارداد و …

  • از امضاء یکجانبه قرارداد خودداری کنیم. حتما زمانی قرارداد مشارکت را امضاء کنیم که طرف مقابل هم در مجلس انعقاد قرارداد حضور داشته باشد و آماده امضاء کردن قرارداد باشد یعنی توامان و با هم امضاء کنیم و فی المجلس یک نسخه از قرارداد را پس از امضاء طرفین دریافت نماییم.

  • پیش از امضاء قرارداد مشارکت در ساخت حتما قرارداد را یکبار خودمان از صدر تا ذیل به دقت بخوانیم و هرعبارت یا قیودی که معنا یا مفهوم آن برای ما روشن نبود حتما توضیح بخواهیم و آگاهانه قرارداد را امضاء کنیم.

  • حتما در زمان انعقاد قرارداد از راهنمایی و مشاوره یک وکیل مطلع و مسلط به این نوع قراردادها استفاده کنیم برای این کار می توانیم پیش نویس قرارداد را به نظر وکیل برسانیم و نظر وی را جویا شویم و سپس امضاء کنیم.

  • حتما و مجددا تاکید می نمایم حتما در زمان تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت اسناد و مدارک طرفین و اصالت آن را به دقت بررسی کنیم. مخصوصا زمانیکه قرار است با وکیل مالک یا مالکان یا وکیل سازندگان قرارداد را تنظیم کنیم.

  • از اعتبار، تخصص و توانایی سازنده حتما جویا شویم و از نمونه کارهایی که در منطقه انجام داده اند بازدید کنیم.

  • چنانچه حل اختلافات احتمالی یا تفسیر قرارداد مشارکت را به داور ارجاع داده ایم حتما نام داور یا داوران و احیانا اسامی هیئات داوری را قید کنیم.

  • زمان مشخص و محدودی را برای اظهار نظر داوری تعیین کنیم و حتما توضیح دهیم که اگر داور در زمان تعیین شده نظر خود را ارائه نداد شرط داوری منتفی و رسیدگی به اختلاف با دادگاه خواهد بود.چون اگر این شرط را قید نکنیم با مشکلات مربوط به لزوم تعیین داور از طریق دادگاه یا ارسال اظهارنامه های فرسایشی روبرو خواهیم شد.

  • حتما و حتما داور تعیین شده معتمد و متخصص باشد .

  • در صورت لزوم از شهود عادل و معتمد و قابل دسترس استفاده کنیم.

  • برای انجام تعهدات ،زمان دقیق و مشخصی را تعیین کنیم و حتما نتیجه تخلف از انجام تعهدات را به طور واضح درج کنیم.

  • برای مالک حق حضور و نظارت مستمر بر عملیات ساخت پیش بینی نماییم.

  • درخصوص ممنوعیت واگذاری عملیات ساخت از سوی سازنده به دیگران حتما تعیین تکلیف کنیم.

  • مراحل انتقال اسناد رسمی به میزان توافق شده به نام سازنده به صورت جزء به جزء و دقیق قید شود و ترجیحا به صورت قطعی این عمل صورت گیرد هر چند ممکن است هزینه ها ی بیشتری داشته باشد.

  • برای سازندگان مناسبتر است به منظور انتقال اسناد، وکالتی از مالک یا مالکین دریافت شود تا احتیاجی به مراجعات مکرر به مالک نباشد خصوصا مواقعی که مالکین چند نفر هستند.

  • حتما قید کنیم چنانچه سازنده از تعهدات خود تخطی کرد قرارداد خود به خود منفسخ خواهد شد یا اینکه حق فسخ برای مالک ایجاد خواهد شد و مالک حق خواهد داشت خلع ید سازنده را بخواهد و ادامه عملیات را شخصا عهده دار شود و در این صورت سازنده یا سازندگان تنها مستحق دریافت اجرت المثل کارهای انجام شده آنهم پس از محاسبه و کسر خسارات وارده که از پیش در قرارداد تعیین شده خواهد بود.

  • چنانچه سازندگان بیش از یک نفر بودند حتما قید گردد که مسئولیت ایشان به صورت تضامنی خواهد بود.

  • از آنجاییکه عملیات ساخت و ساز عهده سازنده است در قرارداد صراحتا مسئولیت تمام خسارات مربوط به عملیات ساختمانی اعم از خسارات انسانی و مالی بویژه خسارات احتمالی وارد به املاک مجاور را عهده سازنده قرار دهیم.

  • حتما در قرارداد مشارکت در ساخت قید کنیم که مصالح بکاررفته در سازه و واحدهای هریک از طرفین از یک نوع و مشابه هم باشد.

  • انتقال قدرالسهم عرصه به نام شریک سازنده، پس از پرداخت کل هزینه تراکم و جواز و پس از اِتمام سقف و ستون و دیوار چینی صورت پذیرد.

  • حتما تقسیم نامه واحدها تنظیم گردد.

  • مسئولیت وهزینه های نحوه تنظیم سند و صورتجلسه تفکیکی و…دقیقاً مشخص شود.

  • هزینه های جانبی اعم از عوارض و تراکم اضافی ، مالیات ، هزینه بیمه ، هزینه های انشعاب آب ،برق ، گاز و …به صورت دقیق و صریح توافق و قید گردد.

  • تکلیف مصالح ساختمان کلنگی را دقیقا روشن کنیم.

  • اگر ملک مالک در رهن یا بازداشت است پیش از فک رهن یا رفع بازداشت هیچگونه اقدامات اجرایی یا اداری انجام ندهیم.

  • اگر عملیات ساختمانی و ساخت و ساز به صورت مرحله ای است و باید با پایان هر مرحله آنرا تحویل مالک دهیم حتما رسید و اقراری در این خصوص از مالک دریافت نماییم و ….

                                عمده اختلافات موجود در قراردادهای مشارکت در ساخت را می توان به دو بخش تقسیم کرد:

                                                                          نخست – اختلافات بین مالک و سازنده

                                           دوم – اختلافات بین خریداران (پیش خرید کنندگان) و مالکان یا سازندگان

عمده اختلافات موجود میان مالکان و سازندگان در قرارداد های مشارکت در ساخت به شرح ذیل می باشد:

  • اختلاف در زمان تکمیل عملیات ساختمانی.در بسیاری ازقراردادهای مشارکت در ساخت به دلیل اینکه برخی از امور در زمان انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت ،دیده نمی شوند و پیش بینی نمی گردند با بروزموجبات تاخیر درعملیات ساخت ، طرفین دچار اختلاف می گردند.به این عبارت که در اکثر قراردادهای مشارکت در ساخت وجود دارد توجه کنید:

” مدت قرارداد مشارکت در ساخت  18 ماه از تاریخ صدور جواز ساخت می باشد “

سئوال؟ مهلت دریافت جواز چقدر است؟

طرفین فراموش می کنند مدت اخیر را قید نمایند ،بعد به دلیل بروز مشکلات اداری یا عدم پیگیرهای لازم اداری در مواعد مقرر، صدور جواز ساخت با وقفه طولانی روبرو می شود و…

بنابراین برای دریافت جواز ساخت از شهرداری مربوطه، حتما یک زمان مشخصی قید کنیم و نتیجه عدم دریافت جواز در این مدت را مشخص کنیم.

نتیجه آن هم می تواند به دو صورت مشخص گردد ایجاد حق فسخ برای مالک یا مالکین و یا توافق و اعطاء مهلت دیگر.

بسیاری از اختلافات طرفین به دلیل نادیده گرفتن و عدم پیش بینی این زمان ایجاد می گردد نهایتا منجر به تشکیل یک پرونده قضایی آنهم با دادرسی فرسایشی و زمان بر.

  • اختلاف در کیفیت مصالح ساختمانی یا همان متریالی که باید در ساختمان بکار گرفته شود.

یکی دیگر از اختلافاتی که منجر به تشکیل پرونده های قضایی می گردد ناشی از برداشت های متفاوت از نوع مصالحی است که در ساختمان بکار گرفته شده است.این اختلاف بیشتر زمانی نمایان می گردد که سازنده در واحدهای سهمی خود از مصالح با کیفیت مطلوبتری استفاده کرده باشد.

توصیه می گردد حتما نوع مصالح به صورت دقیق و واضح قید شود به نحوی که به هیچ وجه امکان شبهه یا تردید ایجاد نگردد  و دیگر اینکه حتما ترتیبی اتخاذ گردد که هیچ تفاوتی در مصالح بکارگرفته شده نسبت به سهام هریک از طرفین وجود نداشته باشد به این معنی که در تمام قسمتهای ساختمان از یک نوع مصالح و با کیفیت مشابه استفاده شود.

  • اختلاف در خصوص تغییرات مربوط به تعداد طبقات و متراژ واحدها با این توضیح که بعضا نقشه معماری و جواز ساختی که از شهرداری گرفته می شود با نقشه مدنظر طرفین متفاوت می گردد و یا اینکه متراژ واحدها دچار تغییرات اساسی می گردد و..

فرض کنیم در قرارداد مشارکت در ساخت قید شده که 5 طبقه مسکونی تک واحدی و یک طبقه پارکینگ و یک طبقه زیر زمین ساخته شود و سهام هریک از مالک و سازنده هم مشخص شده است اما بنا به هر دلیلی سازنده در طبقه اول به صورت دو واحدی می سازد.

در این جا بین طرفین اختلاف ایجاد می گردد باید تکلیف بروز احتمالی چنین مواردی را به طور دقیق در قرارداد مشارکت در ساخت روشن کنیم.

یقینا ارزش ریالی ساختمان 5 طبقه ای که به صورت تک واحدی ساخته می شود با ساختمان 5 طبقه ای که یکی از طبقات آن به صورت دو واحدی ساخته شده است متفاوت خواهد بود و همین مساله بنای بروز اختلاف می گردد.

واقعیت موجود این است که متاسفانه برخی از سازندگان علیرغم توافق در نحوه ساخت با مالک ،با منظور و دلایل خاصی که عمدتا ناشی از طمع و استفاده بیشتر از شرایط موجود است بدون هماهنگی با مالک یا مالکان تغییراتی در نقشه ساختمان ایجاد می کنند و همین موضوع موجب اختلاف می گردد.

تاکید می گردد هم در این حالت و هم در مواردی که متراژ برخی از واحدها بیشتر یا کمتر از متراژهای از قبل تعیین شده می گردد تدابیر لازم پیش بینی گردد.

اختلافات مربوط به تخلفات ساختمانی و وقفه ای  که شهرداری بابت این تخلفات با تعطیلی عملیات ساختمانی ایجاد می کند

حتما در قرارداد مشارکت در ساخت، تکلیف مسئولیت تخلفات ساختمانی را روشن نماییم.

بعضا مالک به علت تاخیر در عملیات ساختمانی علیه سازنده طرح دعوا می کند و بسته به نوع توافق و مفاد قرارداد فسخ یا مطالبه خسارت می نماید در مقابل سازنده علت تاخیر را ناشی از توقف عملیات ساختمانی به دستور شهرداری اعلام می نماید حال اگر در متن قرارداد تکلیف این نوع توقف در عملیات ساخت و ساز دیده نشده باشد تصمیم گیری لازم و منصفانه از سوی دادگاه با مشکلاتی مواجه خواهد شد.

گاهی لازم می آید در نقشه و جواز صادره به منظور استفاده مطلوب و بهینه، برخلاف جواز صادره تغییراتی ایجاد گردد بهتر است انجام این تغییرات با هماهنگی و موافقت طرفین قرارداد صورت گیرد.چنانچه بنا بر انجام پاره ای از تغییرات گرفته می شود و می دانیم انجام این تغییرات موجبات بروز وقفه در عملیات ساخت آنهم از سوی شهرداری یا دوائر ناظر بر عملیات ساختمانی خواهد شد، حتما توافقات این بخش به صورت مکتوب بین طرفین تبادل شود تا در صورت بروز احتمالی اختلافات ،امکان اثبات انجام تغییرات با هماهنگی و اجازه طرفین خصوصا مالک  وجود داشته باشد.

واقعیت اینست،تا زمانی که روابط طرفین حسنه و خوب است مشکلی ایجاد نمی گردد اما با بروز اختلافات معمولا طرفین برای گرفتن امتیاز از یکدیگر بسیاری از اموری را که با موافقت یکدیگر انجام داده اند را نادیده می گیرند ومدعی می شوند مثلا تغییرات صورت گرفته بدون رضایت بوده و … از این رو تاخیرات احتمالی عملیات ساختمانی  ناشی از همین تغییرات به حساب یکی از طرفین لحاظ می گردد واین اصلا منصفانه نیست.

اختلافات مربوط به تخلفات هریک از سازنده یا سازندگان و مالکان ازتعهدات قراردادی مانند اینکه شرط عدم پیش فروش مقرر شده اما از این شرط تخلف شده است و…

توصیه می گردد  حتی المقدور اجازه دریافت وام و تسهیلات بانکی از سازنده و همچنین اجازه پیش فروش واحدهای سهمی سازنده ،تا پایان عملیات ساختمانی سلب گردد و در صورت ضرورت با اخذ موافقت کتبی از مالک صورت گیرد.

ترجیحا ضمانت اجرایی ناشی از تخلفات سازنده در پیش فروش به صورت اختیار فسخ قرارداد مشارکت در ساخت باشد.

از آنجاییکه به عنوان مالک امکان تردد به محل ساختمان در طول عملیات ساخت را داریم در صورت اطلاع از پیش فروش واحدی ولو سهم سازنده مراتب عدم رضایت خود را به خریدار و سازنده حتما طی اظهارنامه ای اعلام نمایید البته اگر به این اقدام معترض هستید.

در این بخش از مقاله به موضوع  “عمده اختلافات میان مالک یا مالکین و سازنده یا سازندگان” قرارداد مشارکت در ساخت پرداختیم در بخش بعدی مقاله به اختلافات موجود میان پیش خرید کنندگان و سازندگان یا مالکان این گونه واحدها خواهیم پرداخت.

همواره باید این واقعیت را سرلوحه امور خود قراردهیم که: ” همیشه پیشگیری راحت تر و کم هزینه تر از درمان است